Nuestro ámbito de actuación abarca las jurisdicciones ordinarias de las Provincias de Salta y de Jujuy y los Tribunales Federales de todo el país, en todas las instancias, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

A partir de septiembre de 2018, extendemos nuestro ámbito de actuación a la Capital Federal (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), con posibilidades de intervenir en asuntos ante la Justicia Nacional y Federal en lo Criminal y en lo Correccional en todas sus instancias.

sábado, 12 de febrero de 2011

LA VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO EN EL HOMICIDIO CULPOSO Y EN LAS LESIONES CULPOSAS EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE DE JUST

Los accidentes de tránsito siguen siendo una de las principales causas de muerte violenta en la Provincia de Salta y en toda la República Argentina.

Generalmente, tanto las muertes ocasionadas en estos accidentes como las lesiones que son su consecuencia, son tratadas por el drecho penal bajo el título de “homicidio culposo” y de “lesiones culposas”.

En ambos casos el reproche que se formula al causante del accidente se encuentra íntimamente vinculado con la violación por su parte de un concreto deber de cuidado, infracción que determina la producción de un resultado disvalioso que no hubiera acontecido de ser cumplido el deber en cuestión.

En este post trataremos de dar un pantallazo de la jurisprudencia vigente de la Corte de Justicia de Salta a la hora de determinar qué conductas concretas son entendidas como infracciones al deber de cuidado por parte de los automovilistas que protagonizan accidentes de tránsito con resultados fatales o simplemente lesivos.

Hemos podido identificar entre ellas las siguientes conductas:

(1) Conducción a velocidad excesiva

La atribución de una conducta culposa resulta plenamente adecuada a las reglas de la sana crítica racional, si el análisis conjunto de la prueba conduce unívocamente a la conclusión de que el vehículo embistente conducido por el acusado venía a alta velocidad en una zona en que debía aminorar la marcha. Resulta razonable entender que la prioridad de paso que asiste a quien ingresa a una intersección por la derecha cede cuando el otro vehículo se encuentra atravesando la encrucijada. La falta de diligencia del acusado se ha subrayado poniendo énfasis en la circunstancia de que las constancias agregadas a la causa no permiten establecer que haya ejecutado una maniobra de frenado o evasión para evitar o aminorar los efectos de la colisión. El ingreso a una zona de intersección de calles impone al conductor un especial deber de diligencia, consistente en disminuir la velocidad de circulación y extremar los recaudos de dominio del vehículo, y constatada la omisión de esa precaución el imputado debe responder a título de culpa. (“Caballero, José Mercedes”, 04 de mayo de 2006, Tomo 104: 865/880).

Si existe una adecuada correlación entre las manifestaciones del imputado, la declaración de la única testigo y la pericia practicada, de que el acusado se desplazaba a una velocidad que superaba la permitida, debe ello considerarse violatorio de los deberes de cuidado que pesan sobre el conductor de automotores. (“Guanuco, Oscar Marcelo”, 13 de mayo de 2008, Tomo 123: 517/522).

(2) Conducción en estado de ebriedad

Debe confirmarse la condena por lesiones culposas en accidente de tránsito si las declaraciones incorporadas a la causa permiten establecer que el acusado conducía consumiendo bebidas alcohólicas y presentaba signos de mareo, hallándose corroborado su estado de ebriedad mediante un estudio clínico; La existencia de un factor que obstaculiza la trayectoria del vehículo no exime a quien lo conduce del deber de obrar de manera diligente ejecutando la maniobra idónea para evitar el accidente; el acusado debe responder penalmente si la maniobra de evasión no fue posible dada la conducción imprudente que desarrollaba en estado de cansancio y ebriedad. (“Córdoba, David Rodolfo”, 30 de marzo de 2007, Tomo 114: 133/138).

(3) Conducción en estado de agotamiento.

El estado de agotamiento incompatible con la conducción diligente de un automotor, puede establecerse tomando en cuenta que en un trayecto de larga duración el chofer se detuvo para dormir una hora, circunstancia probada por testigos y por las manifestaciones del propio acusado; Frente a la prueba de que el accidente se originó en el abandono de la cinta asfáltica a alta velocidad por una distracción lógicamente asociada al estado de cansancio del conductor, no pueden oponerse las meras conjeturas de la defensa acerca de que el desvío del vehículo pudo deberse a un desperfecto mecánico ocasionado por la explosión de un neumático; La humedad del pavimento como factor que contribuyó al desarrollo del accidente no ha sido arbitrariamente determinada si se tuvieron en cuenta manifestaciones coincidentes de un testigo y del imputado. (“Ibarra, Alberto Rodolfo”, 19 de marzo de 2007, Tomo 113: 493/500).

(4) Conducción sin atender a desperfectos mecánicos

Un deber de diligencia elemental del conductor de un vehículo, demanda que ante la constatación de desperfectos mecánicos adopte la máxima prudencia optando por requerir un auxilio mecánico o desplazarse a una velocidad mínima; quien contraviniendo ese deber desarrolla una conducción que no toma en cuenta la disminución de posibilidades de control del vehículo incurre en un accionar culposo; Las previsiones reglamentarias municipales que permiten ante ciertos desperfectos transgredir algunas prohibiciones, no pueden ser interpretadas en el sentido de alentar conductas altamente peligrosas. (“Lozano, Miguel Ángel”, 09 de octubre de 2007, Tomo 119: 1005/1012).

(5) Conducción con ausencia de luces

El fallo atribuye adecuadamente la conducta constitutita del delito de lesiones culposas en accidente de tránsito si, mediante el análisis de la prueba relevante reunida en la causa, establece que el acusado embistió al vehículo que conducía la víctima, que circulaba en su misma trayectoria, sin que se acreditase que esa situación resultaba imprevisible; Es una conducta carente de diligencia circular por el carril de tránsito lento de noche sin activar las luces altas, a fin de divisar los objetos que puedan hallarse delante del vehículo, cuando el empleo de dicha iluminación no puede afectar a quienes circulan en sentido contrario por tratarse de una autopista. (“Moyano, Rodolfo Omar”, 07 de marzo de 2007, Tomo 113: 109/120).

(6) Invasión del carril contrario

La sentencia cuenta con motivación suficiente si al condenar por el delito de homicidio culposo agravado efectúa un desarrollo lógico de todos los elementos de prueba que acreditan el actuar negligente e imprudente del acusado al haber invadido repentinamente el carril de circulación por donde transitaba el vehículo de la víctima en sentido contrario, lo que encuentra apoyo en la propia declaración del imputado. (“Ruiz, Adrián Salvio”, 19 de mayo de 2009, Tomo 133: 533/542).

(7) Cambio de carril.

Es penalmente responsable el conductor que pone la condición específica de cambio de carril que resulta determinante para la concreción del choque. (“Rivero, Eduardo”, 19 de marzo de 2007, Tomo 113: 479/492).

(8) Apertura intempestiva de puerta de vehículo en la vía pública.

(Mayoría) Corresponde confirmar la condena por el delito de lesiones culposas en accidente de tránsito, si a partir del análisis de prueba testimonial se logró determinar que el resultado lesivo fue causado por el accionar imprudente y negligente del acusado, que abrió la puerta del automóvil sin descartar la existencia de riesgo para terceros; Los cuestionamientos de la defensa sobre ciertos aspectos de valoración de la prueba no pueden prosperar si se acreditó que el acusado superó el límite del cuidado objetivamente impuesto al conductor de un vehículo automotor, y que esa actitud determinó que se concrete el resultado que se le atribuye; El resultado es imputable al autor cuando ha tenido como presupuesto específico el carácter descuidado del comportamiento de éste, puesto que el injusto de acción del autor imprudente reside sólo en la infracción al deber de cuidado; (Del voto de los Dres. Ayala, Catalano, Ferraris). (“Olivera, Raúl Santos”, 25 de febrero de 2008, Tomo 121: 621/632).

(9) Infracción a especial deber de cuidado en intersección de calles

Debe dejarse sin efecto la absolución dispuesta si se comprobó que el acusado incurrió en un accionar culposo, consistente en avanzar sobre una intersección de calles violando el deber de cuidado que demandaba que se cerciorase que por en forma perpendicular a su trayectoria no circulaba otro vehículo. (“Bravo, Guillermo Alejandro”, 19 de noviembre de 2007, Tomo 120: 849/856).

(10) Deberes de cuidado especiales de los conductores de vehículos de grandes dimensiones.

Corresponde confirmar la sentencia condenatoria por homicidio culposo si en ella se efectúa una valoración razonable de la imprudencia del acusado que conduciendo un vehículo de transporte de pasajeros colectivo, superó a otro de iguales características de un modo descuidado, a una velocidad que le impidió frenar o ejecutar una maniobra evasiva ante la aparición de la víctima; Pese a que la víctima haya contribuido a que ocurra el accidente exponiéndose mediante una conducta peligrosa, el acusado no se libera de responsabilidad si de la causa surge que debió haber activado su atención para extremar el deber de previsión al atravesar el lugar del hecho. (“Paredes, Francisco”, 03 de mayo de 2007, Tomo 115: 147/152).

En el evento dañoso el conductor del colectivo no puede alegar la culpa de la víctima, en tanto reconoció haber percibido su presencia con anterioridad y su conducta resulta imprudente y negligente por cruzarse de carril en una avenida doble mano y de intenso tránsito, cuando debió detener la marcha en el costado derecho por donde transitaba, esperar la ausencia de vehículos y recién ingresar al pasaje donde invadió el carril en el que circulaba el motociclista. (“Gutiérrez, Rafael”, 18 de noviembre de 2008, Tomo 128: 787/794).

Un accidente de tránsito puede tener múltiples causas pero es deber del juez, a la hora de motivar una sentencia frente a la imputación de un delito culposo, buscar si entre los factores esenciales que determinaron la producción del hecho, se encuentra un aporte concreto del acusado asociado a la violación de su deber de diligencia. Es culpable el conductor del colectivo si la conducción imprudente que desarrolló fue la causa fundamental del accidente, y la situación dista de la atribución de responsabilidad de la víctima a la que alude la defensa, ya que el reproche no se formula por la simple circunstancia de que se haya ocasionado un resultado dañoso, sino porque ese extremo deriva de una clara violación del deber de cuidado, que imponía al imputado extremar los recaudos para evitar que una conducta riesgosa como de por sí es el desplazamiento de un vehículo de grandes proporciones, llegase a un nivel de potencialidad perjudicial. La sentencia se ajusta a las pautas de razonabilidad en la formación de convicción, si de sus fundamentos surge que se ha cumplido una ponderación completa del hecho estableciéndose que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el acusado incurrió en una transgresión de los deberes de cuidado que debía observar en tanto conductor de un colectivo, y que esa omisión lo llevó a efectuar un aporte causal indispensable para que se concrete el resultado que se le atribuye. (“Ruiz, Raúl Federico”, 18 de noviembre de 2008, Tomo 129: 015/020).

La sentencia cuenta con motivación suficiente para establecer que las lesiones fueron provocadas en la víctima por el obrar negligente del acusado en la conducción del colectivo al ingresar a una arteria de doble mano, girar demasiado cerrado y embestir con su parte frontal en el lateral del motociclista, si evaluó la prueba colectada, principalmente las declaraciones de los testigos que aseguran que éste se encontraba detenido y que al doblar el colectivo lo enganchó con su rueda trasera; Debe descartarse el argumento defensivo del acusado de que la víctima se encontraba distraída en el momento del hecho y ello no lo exime de responsabilidad en el evento, pues lo cierto es que los testigos dejaron en claro que el colectivo llegó al lugar del accidente en forma posterior a la víctima, circunstancia que imponía para el conductor del vehículo de transporte de pasajeros, el deber de advertir la presencia de la motocicleta a los efectos de evitar el accidente. Dicho deber de diligencia se hace presente con mayor rigor en la conducción de vehículos de grandes dimensiones en las estrechas calles de la ciudad, ya que es sabido que su radio de giro de los ejes es diferente, y que el trasero es más estrecho que el delantero, lo que obliga al conductor a tomar esa previsión al doblar, justamente para evitar colisionar con sus laterales (…) Se evidencia la falta de diligencia debida por parte del acusado, si al ingresar a una avenida no extremó su cui-dado, teniendo en cuenta las grandes proporciones que presenta el colectivo y la pérdida de la prioridad de paso que establece el art. 41 inc. g, 3 de la Ley 24449. (“Haga, Héctor Félix”, 04 de mayo de 2009, Tomo 132: 809/828).

La infracción a los deberes de cuidado expuestos en este post pueden dar base a una acusación por delito culposo en accidente de tránsito. Lógicamente a esa infracción deberán agregarse otros elementos tales comoe l resultado dañoso y la relación de causalidad o de imputación objetiva adecuadas, los que no son objeto de nuestro estudio hoy.

En cuanto a la distinción entre delito culposo y delito a título de dolo eventual, la misma no ha tenido eco hasta el momento en la jurisdicción salteña, donde todos los accidentes de tránsito continúan siendo encuadrados como delitos culposos, a diferencia de lo resuelto en otras jurisdicciones, como por ejemplo en Provincia de Buenos Aires.

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martes, 8 de febrero de 2011

¿PUEDE EL PADRE NO CONVIVIENTE COMETER EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES RESPECTO DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD? ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA PENAL

La pregunta del título de este post está dirigida a obtener una respuesta en la jurisprudencia argentina para la situación que se plantea cuando el padre de un niño con quien no convive por encontrarse en ejercicio de su tenencia el otro progenitor, decide sacar al hijo de ambos del ámbito de custodia de quien detentaba dicha tenencia, llevándolo consigo para pasar a ejercer de hecho tal tenencia del niño.

El caso se ha reproducido en muchas ocasiones en la vida real, muchas veces con padres que viven en diferentes ciudades, e incluso en diferentes países.

Surge entonces la cuestión jurídica de la calificación legal de dicha conducta, discutiéndose en doctrina y en jurisprudencia acerca de si procede la tipificación como delito de sustracción de menores (Artículo 146 del Código Penal), o si solamente debe considerarse como un caso de impedimento de contacto, previsto por la Ley 24.270.

Las implicancias prácticas de optar por una o por otra calificación legal son enormes, puesto que la pena prevista para la sustracción de menores va de los cinco años a los quince años de prisión, mientras que las penas previstas por la Ley 24.270 son mucho menores, llegando sólo en los casos agravados a los tres años de prisión.

En consecuencia, quien fuera condenado por sustracción de menores necesariamente deberá cumplir una pena de prisión efectiva, mientras que quien es condenado por impedimento de contacto generalmente es sancionado con una pena de ejecución condicional.

También esta opción presenta grandes implicancias a la hora de solicitar la excarcelación del imputado, puesto que en la mayoría de las jurisdicciones provinciales el delito de sustracción de menores no resulta excarcelable, impidiendo la libertad provisoria del imputado hasta tanto se resuelva su situación procesal, mientras que en el caso del impedimento de contacto es generalmente concedido dicho beneficio.

Es así que de un análisis de los fallos de los Tribunales Penales Argentinos podemos concluir que la jurisprudencia ha sido contradictoria, presentando a lo largo del tiempo opiniones vertidas en diferentes sentidos que no permiten establecer la existencia de una única línea jurisprudencial vigente a la fecha en lo que respecta a la determinación del concreto bien jurídico protegido por el tipo penal de sustracción de menores, ni en lo que respecta a las implicancias prácticas de tal determinación, entre las cuales se encuentra la opción entre ambas figuras legales expuestas anteriormente.

Así, entre los fallos más destacados y que demuestran la existencia del movimiento pendular mencionado en nuestra jurisprudencia, cabe reseñar los siguientes:

A) JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL:

(1) Jurisprudencia Antigua de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional:

Desde antaño, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal ha entendido que el bien jurídico protegido por este tipo delictivo era el ejercicio de la patria potestad por parte de los padres sobre los menores.

Así, se ha afirmado que "no incurre en el delito de sustracción de menores el padre legítimo que, sin haber sido desposeído de la patria potestad, sustrae a su hijo del poder de la madre" (conf. fs. 374 y 400/401; Fallos II-417; JA 47-262; LL 119-230; sala 4ª, causa 22609).

(2) Año 1994: CNCC Sala 1ª, “Idachkin, Jorge O.”, resuelta El 28/06/1994.

Sin embargo, la opinión ha dejado de ser unánime. Ya en el año 1994, la Sala 1ª de este Tribunal sostuvo que “El padre que no tiene la tenencia de sus hijos pero que conserva la patria potestad no está excluido de ser el sujeto activo del delito previsto en el art. 146 del C.P., porque el ámbito de libertad del menor -de por sí restringido en su propio beneficio y al amparo exclusivo de quien ejerce legalmente su tenencia- se afecta de manera similar (aunque en dosis inferior) al detrimento que pudiera sufrir de ser un tercero el autor de la sustracción ya que la ley castiga especialmente la afectación de esa libertad y en segundo plano el libre ejercicio de la tutela legítima del menor dentro de cuyo ámbito debe desenvolverse esa libertad. (Del voto del Dr. Rivarola).

Pero la fundamentación de esta postura fue dada sobre la base de entenderse que “el bien jurídico protegido es el derecho al cuidado de los hijos, de allí que el ofendido sea el padre que tiene el poder sobre el menor y no el hijo. (Del voto del Dr. Donna) (Conforme Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 7ª, in re “Idachkin, Jorge O.”, publicada en la base de datos de Lexis Nexis, Lexis Nº 12/8519 y 12/8520 (sección sumarios oficiales nacionales).

(3) Año 1998: CNCC sala 1ª, causa 45643, "Bello, H. C.", resuelta el 23/3/1998:

Posteriormente continúa esta línea de jurisprudencia al haberse sostenido por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal que si pueden cometer este delito los padres respecto de sus hijos menores en poder del otro progenitor. Tal es el caso de la causa “Bello, H.C.”

(4) Año 2002: " sala 5ª, causa 19910, "Carrasco Ríos, Víctor", resuelta el 2/10/2002, con voto en disidencia del Dr. NAVARRO.

Sin embargo, las restantes salas del Tribunal mantuvieron el criterio originario, dictando autos de sobreseimiento en casos de padres que llegaron imputados de este delito respecto de sus hijos menores.

Así, por ejemplo en la causa “Carrasco Ríos” (Sala 5ª, año 2002), en la que la minoría de la Sala resolvió que el padre no conviviente con el menor no podía ser sujeto activo de este delito respecto de su hijo menor de edad.[1]

Es muy ilustrativo de la postura que denominamos “tesis de la protección de la familia”, el voto en disidencia del Dr. GUILLERMO NAVARRO, quien sostiene: “Como el imputado no estaba despojado de la patria potestad ni de la tenencia del hijo no pudo ser sujeto activo del delito (ver Buompadre, "Delitos contra la libertad", ps. 116/119, su opinión y la reseña de la doctrina en que la sustenta). Por este motivo, sin perjuicio de que la conducta de Carrasco Ríos, pueda encuadrar en la ley 24270, procede revocar el auto apelado”.

La mayoría igualmente resolvió revocar el auto de procesamiento dictado en instrucción por considerar que hubo una deficiente investigación de los hechos.

(5) Año 2002: “Servín, Patricio”, resuelta El 18/06/2002, sala 7ª.

En esta causa, la Sala 7ª del Tribunal entendió en el marco de una cuestión de competencia, que el padre de un menor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores, ordenando la remisión del expediente a la Justicia de Instrucción.

En lo que interesa a nuestra investigación, en este precedente se afirmó que “La ley 24270 fue sancionada a efectos de lograr una mejor unión de los lazos familiares a través de la interpretación de distintas disciplinas, en beneficio de la relación paterno-filial, teniendo fundamentos en la Convención de los Derechos del Niño, especialmente en su art. 9: "Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ... respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño..."

“Asimismo, el art. 1 de la ley 24270 reprime al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. El sujeto-objeto del delito es un menor de edad, según la regla general del CCiv. y los sujetos pasivos son los padres no convivientes, entendiéndose la no convivencia como situación de hecho, que no requiere necesariamente la mediación de un procedimiento judicial. Autor puede ser uno de los padres respecto del otro o un tercero; la característica típica de los sujetos pasivos es la "no convivencia", si se impidiere u obstaculizare el contacto del menor con uno o ambos padres convivientes, el hecho tendrá que ser examinado a la luz de los delitos referidos a la sustracción de menores, pero no podrá encuadrarse en la ley 24270. Atento lo que se desprende con anterioridad, no puede encuadrar el accionar del padre, no conviviente, con lo prescripto en el art. 1 de la ley 24270, por ser éste el sujeto activo del hecho. Por lo que, siendo que el sujeto pasivo del delito de sustracción de menores, en este caso, la madre que convivía con la menor, corresponde que continúe con la intervención de las presentes actuaciones la justicia de instrucción”. (Conforme CNCC, Sala 7ª, in re “Servín, Patricio”, publicada en la base de datos de Lexis Nexis, Lexis Nº 70004584, citada el 19 de julio de 2007.

(6) Año 2003: "Rodeiro, Luis A." resuelta el 15/10/2003; sala 4ª,

También la Sala 4ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal sostuvo que el bien jurídico protegido es la patria potestad y su concreto ejercicio por los padres del menor.

En este sentido se sostuvo, concordantemente con lo expuesto por la minoría en el caso “Carrasco Ríos”, que “no podrá aplicarse esta disposición al padre que substrae y retiene para sí a un menor, arrebatándoselo al cónyuge que legalmente lo tenía, siempre y cuando, sea titular de la patria potestad de los menores”.

(5) Año 2004: “Berthier, Enrique J. s/ Excarcelación”, fallo del 9 de septiembre de 2004, sala 1ª.

La Sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional entendió en esta causa que “los bienes jurídicos afectados son tanto la libertad individual del menor como el derecho de los familiares; ya que esta infracción constituye un tipo especial más grave de la privación ilegítima de la libertad concebido como una derivación del delito de plagio de niños. Más allá de que el delito en estudio esté contemplado en el capítulo del Código Penal titulado “Delitos contra la libertad individual”, debe destacarse que el bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento no se limita a la libertad en sí misma, sino que se extiende al conjunto de los derechos de los que se ve privada la persona sustraída durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilícita. (del voto concurrente del Dr. Cavallo)”.

Se advierte en este pronunciamiento una evolución desde los conceptos anteriores en los que el bien jurídico tutelado era entendido solamente como un derecho de los padres sobre los hijos hacia la nueva concepción que revitaliza el derecho de los menores a su propio estado de familia, entendiendo que la lesión ocasionada por el delito en cuestión afecta varios bienes jurídicos a la vez.

Cabe poner de manifiesto que los hechos ventilados en esta causa se corresponden con la investigación de delitos cometidos en el marco de la represión ilegal de la última dictadura militar que existió en la Argentina.

B) JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL:

La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal no escapa a la regla que presenta la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal. Es también vacilante la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, entre el sostenimiento de la doctrina que denominamos “de protección de la familia”, y la adopción de tesis más amplias.

El más reciente precedente, comos e verá, ha adoptado expresamente la tesis de la pluriofensividad, sosteniendo que son varios los derechos afectados por la conducta incriminada por el artículo 146 del Código Penal.

Así, entre los casos más paradigmáticos de este Tribunal, podemos citar los siguientes:

(1) Año 2003: Caso “White, Michael” (CNCP – Sala III/25 de noviembre de 2003)

En esta decisión, la Sala III de este Tribunal sostuvo que el padre del niño no puede cometer el delito quitándolo de la custodia de su madre al retirarlo del hogar conyugal.

               En palabras del Tribunal, se sostuvo que “no resulta posible aplicar la figura de sustracción de    menores  cuando  el  agente  activo fue el padre de la menor y la tenencia   era   compartida   con   su   esposa ya que sus padres mantenían  el  vínculo matrimonial aunque no convivían al momento en  el  que  se  la llevó -inconsultamente- con él al extranjero.  Resulta  ajustado  a  derecho  la  calificación  en  el delito de incumplimiento  de  contacto agravado ya que el imputado revestía la  calidad  de  padre  no  conviviente”.[2]  
    

(2) Año 2005: Caso “Balanovsky” (CNCP Sala III) 30 de septiembre de 2005.

También aquí se decidió que el padre no puede cometer este delito.

La tesis de protección exclusiva de derechos derivados de la familia se advierte de la lectura de los fundamentos del fallo mayoritario del Tribunal, el que sostiene que “De conformidad con la certificación actuarial obrante en autos surge que el imputado no ha sido privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad de su hija, razón ésta por la cual el hecho imputado al nombrado no puede ser provisionalmente encuadrado en el delito de sustracción de menores, simplemente porque se trataba de su hija y no se encuentra acreditado que hubiera sido privado de la patria potestad antes del hecho acontecido. (Voto de la Dra. Ledesma, adhiere el Dr. Riggi, Dra. Capolupo de Durañona y Vedia en disidencia).[3]

(3) Año 2007: Caso Pyrih (CNCP – Sala IV / 26 de febrero de 2007):

Se adopta en esta última decisión la tesis ecléctica que denominamos “de la pluriofensividad”. Se entiende que también es bien jurídico protegido la identidad del menor y su derecho a poseer su estado de familia. Por ende se concluye en este caso concreto que el padre puede cometer el delito.

Al respecto es muy ilustrativo el voto del Dr. Hornos, quien sostiene que “el hecho constituye una clara privación ilegítima de la libertad, con el agravante de tratarse de un menor de diez años que se lo extrae de su núcleo familiar. Sobre esa base, entendemos que ambas posiciones no deben resultar antagónicas. Todo lo contrario deben armonizarse concluyendo que el bien jurídico protegido es, precisamente, la libertad individual que afecta directamente a la familia”.

También se sostuvo que “la doctrina más moderna entiende que el bien jurídico protegido por la norma "es tener su estado de familia, saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos. Desde esta perspectiva, el bien jurídico en estos tipos penales pasa por esta idea, y es desde esta idea que debe entendérselos"[4]

A modo de conclusión se esboza por el Magistrado mencionado que “hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos padres; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han traído al mundo. Recordemos que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23264. En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 CPen. "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" (C. Civ. Com. Quilmes, sala 2ª, resuelta el 23/11/1993). En efecto, por sus características, no es tampoco un delito que afecte sólo ni principalmente la "libertad". El valor de la libertad, protegido por el tít. V, supone en la víctima la posibilidad de resistencia o al menos de albedrío, que no se da, por sus características, en los niños sin discernimiento, intención, ni voluntad. A no negarlo, la familia, núcleo básico de la sociedad recibe también una protección especial expresa en nuestro ordenamiento punitivo, por ello existen figuras agravadas por el vínculo (art. 80 inc. 1) y exclusiones de pena en razón de relaciones personales (arts. 185 y 279). Y, aunque en realidad desearía un fortalecimiento de la familia por la trascendencia que tiene como unidad social, soy consciente que ello no debe ser llevado a cabo a través del derecho penal. En definitiva, afirmo por esta idea ecléctica del bien jurídico protegido”.

Claramente se adhiere la mayoría de esta Sala del Tribunal a la doctrina que catalogamos como “de la pluriofensividad”, dando a entender que la existencia de más de un bien jurídico en juego impone la necesidad de armonizarlos y que, por ende, el ejercicio de la patria potestad no puede derivarse en un abuso de la misma por parte de uno de los progenitores, pues ello no está avalado por la Ley.

Del relato de los fallos que se han expuesto surge con claridad que no hay una postura definida en nuestra jurisprudencia acerca de la posibilidad de que el padre no conviviente pueda cometer respecto de sus hijos menores de edad el delito de sustracción de menores.

Habida cuenta la existencia de fallos controvertidos de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal, es de esperarse que en algún momento se dicte un fallo plenario que dirima la cuestión con fuerza de doctrina obligatoria.

En las jurisdicciones provinciales la situación es similar, no existiendo acuerdo ni en doctrina ni en jurisprudencia sobre el asunto.

Una versión más detallada y profunda de la cuestión puede consultarse en nuestro trabajo académico publicado en el sitio de la Asociación Pensamiento Penal, al que se puede acceder aquí.

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jueves, 3 de febrero de 2011

PÁGINA INFORMATIVA SOBRE EXCARCELACIÓN

Hoy inauguramos nuestra página web informativa sobre EXCARCELACIÓN.




Allí podrán encontrar una descripción de cada instituto vinculado con la excarcelación, con links a jurisprudencia de los principales Tribunales de Salta y de Argentina.

Con el transcurso del tiempo iremos actualizando el contenido de la página a fin de que se convierta en la más completa guía on line sobre excarcelación en Argentina.

Los invitamos a visitarla ingresando al link que compartimos más arriba.